JZ 2004 19, Zug OG

§ 94 f. ZPO, § 208 Ziff. 4 ZPO. – Weist der kantonsgerichtliche Referent ein gegen die von ihm nominierten Gutachter gestelltes Ausstandsbegehren ab und stellt fest, dass der Beschwerdeführer durch seine eigenmächtige Weigerung, den angesetzten Begutachtungstermin wahrzunehmen, auf das Gutachten zu seinem Gesundheitszustand verzichtet hat, handelt es sich dabei um eine Beweisverfügung. Gegen diese Verfügung ist die Einsprache an das Kantonsgericht gegeben. Die Beschwerde an die Justizkommission nach § 208 Ziff. 4 ZPO ist damit ausgeschlossen.

Erwägungen (5 Absätze)

E. 1 Es stellt sich vorab die Frage, ob gegen die vorliegende Referentenver- fügung die Beschwerde überhaupt zulässig ist. Die Frage ist von Amtes we- gen zu prüfen.

a) Mit der angefochtenen Verfügung hat der kantonsgerichtliche Referent einerseits das vom Beschwerdeführer gegen die nominierten Gutachter Prof. D. und Prof. R. gestellte Ablehnungsbegehren abgewiesen und andererseits festgestellt, dass der Beschwerdeführer durch seine eigenmächtige Weige- rung, den auf den 15. Januar 2004 angesetzten Begutachtungstermin wahr- zunehmen, auf das medizinisch-psychiatrisch-neurologische Gutachten zu seinem Gesundheitszustand verzichtet habe. Beide Entscheidungen sind prozessleitender Natur und beziehen sich auf das Beweisverfahren. Prozess- leitende Verfügungen und Beschlüsse der Friedensrichter, des Kantonsge- richtspräsidenten als Einzelrichter und des Kantonsgerichts sind gemäss § 208 Ziff. 4 ZPO nur in den dort abschliessend aufgezählten Fällen (lit. a–f) 202

zulässig und in anderen Fällen nur, wenn klare Prozessvorschriften verletzt worden sind. Nach der Rechtsprechung der Justizkommission fallen unter diese Bestimmung entgegen dem strikten Wortlaut auch Verfügungen des Referenten, soweit es sich dabei nicht um einen Beweisbescheid bzw. einen Antrag dazu im Sinne von § 94 Abs. 2 ZPO handelt, gegen den die Einspra- che an das Kantonsgericht gegeben ist (GVP 1981/82, S. 141; GVP 1985/86, S. 125). Die beiden Rechtsbehelfe gegen eine Referentenverfügung, also die Beschwerde und die Einsprache, sind nämlich nicht kumulativ gegeben. Wo die Einsprache an das Kantonsgericht möglich ist, kann die Referentenverfü- gung nicht mit Beschwerde an die Justizkommission angefochten werden. Das ergibt sich schon daraus, dass gemäss § 154 Abs. 4 ZPO der Einspra- cheentscheid des Kantonsgerichts nur mit der Hauptsache weiter gezogen werden kann.

b) Ob im vorliegenden Fall die Beschwerde zulässig ist, entscheidet sich mithin danach, ob gegen die in Frage stehende Referentenverfügung die Einsprache an das Kantonsgericht gegeben ist.

c) Nach der zugerischen Verfahrensordnung ist es grundsätzlich Sache des Referenten, das Beweisverfahren vorzubereiten und insoweit auch durchzu- führen (§§ 94/95 ZPO). Gemäss § 94 ZPO prüft der Referent die eingereich- ten Schriftsätze und setzt, wenn er die Verhandlung des Prozesses für genü- gend vorbereitet erachtet, Termin zur Hauptverhandlung an (Abs. 1). Findet er die durch die Schriftsätze gegebene Grundlage als nicht genügend, um den Urteilsspruch am Tage der Hauptverhandlung zu ermöglichen und erscheint ein Beweisbescheid als erforderlich, so erlässt der Referent einen bezüglichen Antrag und stellt ihn den Parteien zu (Abs. 2). Erhebt eine Partei gegen den Inhalt des Antrages oder die Abnahme der Beweise durch den Referenten binnen der im Antrag gestellten Frist Einsprache, so setzt dieser den Termin zur Hauptverhandlung an (Abs. 3). Erfolgt dagegen binnen Frist keine Einsprache, oder richtet sie sich nur gegen die Abnahme einzelner Be- weismittel durch den Referenten, so schreitet dieser gemäss § 95 ZPO zur Abnahme der unbestritten gebliebenen Beweise und trifft alle Massnahmen, welche notwendig sind, um den Urteilsspruch am Tage der Verhandlung zu ermöglichen. Nach der gesetzlichen Regelung hat also der prozessleitende Richter ohne vorgängige Einholung der Zustimmung der Parteien, aber un- ter dem Vorbehalt einer Einsprache durch die Parteien, nötigenfalls einen Beweisbescheid zu erlassen, der schon im Einleitungsverfahren zur Aus- führung gelangen muss, wenn kein Einspruch erfolgt (Kurt Bossong, Das Einleitungsverfahren vor Kantonsgericht im zugerischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1944, S. 66). Im Gesetz wird der Inhalt dieses Beweisbescheides bzw.

– in der Sprache des Gesetzes – des bezüglichen Antrages nicht umschrie- ben. Man ist versucht, ihn mit dem in § 154 Abs. 1 ZPO festgeschriebenen Inhalt für den vom Kollegialgericht ausgehenden Beweisbescheid gleich zu setzen. Danach ordnet das Gericht mit dem Beweisbescheid an, über welche Tatsachen, durch welche Partei, allenfalls mit welchen Beweismitteln und 203

E. 1a Mit der angefochtenen Verfügung hat der kantonsgerichtliche Referent einerseits das vom Beschwerdeführer gegen die nominierten Gutachter Prof. D. und Prof. R. gestellte Ablehnungsbegehren abgewiesen und andererseits festgestellt, dass der Beschwerdeführer durch seine eigenmächtige Weige- rung, den auf den 15. Januar 2004 angesetzten Begutachtungstermin wahr- zunehmen, auf das medizinisch-psychiatrisch-neurologische Gutachten zu seinem Gesundheitszustand verzichtet habe. Beide Entscheidungen sind prozessleitender Natur und beziehen sich auf das Beweisverfahren. Prozess- leitende Verfügungen und Beschlüsse der Friedensrichter, des Kantonsge- richtspräsidenten als Einzelrichter und des Kantonsgerichts sind gemäss § 208 Ziff. 4 ZPO nur in den dort abschliessend aufgezählten Fällen (lit. a–f) 202

E. 1b Ob im vorliegenden Fall die Beschwerde zulässig ist, entscheidet sich mithin danach, ob gegen die in Frage stehende Referentenverfügung die Einsprache an das Kantonsgericht gegeben ist.

E. 1c Nach der zugerischen Verfahrensordnung ist es grundsätzlich Sache des Referenten, das Beweisverfahren vorzubereiten und insoweit auch durchzu- führen (§§ 94/95 ZPO). Gemäss § 94 ZPO prüft der Referent die eingereich- ten Schriftsätze und setzt, wenn er die Verhandlung des Prozesses für genü- gend vorbereitet erachtet, Termin zur Hauptverhandlung an (Abs. 1). Findet er die durch die Schriftsätze gegebene Grundlage als nicht genügend, um den Urteilsspruch am Tage der Hauptverhandlung zu ermöglichen und erscheint ein Beweisbescheid als erforderlich, so erlässt der Referent einen bezüglichen Antrag und stellt ihn den Parteien zu (Abs. 2). Erhebt eine Partei gegen den Inhalt des Antrages oder die Abnahme der Beweise durch den Referenten binnen der im Antrag gestellten Frist Einsprache, so setzt dieser den Termin zur Hauptverhandlung an (Abs. 3). Erfolgt dagegen binnen Frist keine Einsprache, oder richtet sie sich nur gegen die Abnahme einzelner Be- weismittel durch den Referenten, so schreitet dieser gemäss § 95 ZPO zur Abnahme der unbestritten gebliebenen Beweise und trifft alle Massnahmen, welche notwendig sind, um den Urteilsspruch am Tage der Verhandlung zu ermöglichen. Nach der gesetzlichen Regelung hat also der prozessleitende Richter ohne vorgängige Einholung der Zustimmung der Parteien, aber un- ter dem Vorbehalt einer Einsprache durch die Parteien, nötigenfalls einen Beweisbescheid zu erlassen, der schon im Einleitungsverfahren zur Aus- führung gelangen muss, wenn kein Einspruch erfolgt (Kurt Bossong, Das Einleitungsverfahren vor Kantonsgericht im zugerischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1944, S. 66). Im Gesetz wird der Inhalt dieses Beweisbescheides bzw.

E. 3 ZPO). Margrit Spillmann weist in ihrer Zürcher Dissertation von 1973 (Das Be- weisrecht in der zugerischen Zivilprozessordnung vom 3. Oktober 1940 und de lege ferenda) darauf hin, dass sich die zugerische Praxis mit dem Beweis- bescheid nie habe befreunden können. In aller Regel werde kein Beweisbe- scheid erlassen, sondern es werde lediglich mittels einzelner Beweisverfü- gungen die Abnahme der verschiedenen Beweise angeordnet (S. 58 f.). Die Praxis habe überhaupt das für das Untersuchungsverfahren geltende Beweis- verfahren weitgehend in das ordentliche Hauptverfahren übernommen. Ins- besondere erlasse der Referent keinen eigentlichen Beweisbescheid nach § 94 ZPO (wobei Spillmann davon ausgeht, dass dieser inhaltlich § 154 Abs. 1 ZPO zu entsprechen habe), sondern nur einzelne Beweisverfügungen; Frist zur Einsprache gegen die Beweisabnahme durch den Referenten werde nicht gesetzt (a.a.O., S. 68). Diese Feststellung dürfte mit Bezug auf die Re- ferententätigkeit jedenfalls für die jüngere Praxis nicht mehr durchwegs und vollumfänglich gültig sein. Der Referent erlässt in umfangreicheren Fällen vermehrt eine Beweisabnahmeverfügung im Sinne der vorerwähnten Aus- führungen Bossongs und setzt dabei auch Frist zur Einsprache an. Nach der Praxis ist jedenfalls unbestritten, dass unbekümmert darum auch gegen die einzelnen Beweisverfügungen des Referenten gestützt auf § 94 Abs. 3 ZPO Einsprache beim Gesamtgericht erhoben werden kann (vgl. GVP 1985/86, S. 125 E. 2; JZ 1999/3.3).

d) Wie erwähnt, ersuchte der Referent der 2. Abteilung des Kantonsge- richts nach Absprache mit den Parteien am 3. Oktober 2003 Prof. R. um eine medizinische Begutachtung des Beschwerdeführers sowie um Beantwortung der von den Parteien gestellten Fragen und räumte dem Gutachter das Recht zum Beizug weiterer Sachverständigen ein, insbesondere von Dr. M. Am 31. Oktober 2003 informierte der Referent die Parteien darüber, dass Prof. R. den Gutachtensauftrag am 30. Oktober 2003 angenommen habe. Dieses Schreiben lässt sich zwanglos als Beweisverfügung im oben erwähn- ten Sinne qualifizieren, teilte der Referent den Parteien doch darin abschlies- send mit, dass die von den Parteien beantragte Begutachtung des Beschwer- deführers durch die beiden vorerwähnten Sachverständigen erfolge (§ 94 i.V.m. § 181 ff. ZPO). Nachdem Prof. R. gegenüber dem Referenten erklärt hatte, anstelle von Dr. M. werde Prof. D. die Begutachtung des Beschwerde- 204

führers vornehmen, kam der Referent auf seine Beweisverfügung insoweit zurück, als er den Parteien im Schreiben vom 19. Dezember 2003 erläuterte, von Seiten des Gerichts bestünden keine Einwendungen gegen den Beizug von Prof. D., weshalb ohne begründeten Gegenbericht bis zum 5. Januar 2004 davon ausgegangen werde, dass auch die Parteien damit einverstanden seien. Damit bestimmte der Referent Prof. D. unter Vorbehalt allfälliger Ein- wendungen durch die Parteien zum (Mit-)Gutachter. Dieses Vorgehen ist wie erwähnt nicht zu beanstanden, erwächst eine Beweisverfügung doch nicht in Rechtskraft und kann vom Richter unter Angabe der Gründe ab- geändert werden (§ 154 Abs. 4 ZPO; Margrit Spillmann, a.a.O., S. 57). Mit Eingabe vom 24. Dezember 2003 lehnte der Beschwerdeführer Prof. D. und «aufgrund soeben bekannt gewordener Noven» auch Prof. R. ab. Diese Aus- standsbegehren wies der Referent mit Verfügung vom 26. Januar 2004 ab. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Referent diesen Entscheid selber gefällt und nicht direkt dem Kantonsgericht vorbehalten hat. Wenn er im Rahmen seiner Referententätigkeit zur Nomination des Gutachters zuständig ist, ist nicht einzusehen, weshalb er nicht auch über ein allfälliges Ablehnungsbe- gehren der Parteien gegen den in Aussicht genommenen Experten zunächst sollte befinden dürfen. Auch dieser Entscheid kann durchaus als Beweisver- fügung aufgefasst werden, bezieht er sich doch ebenfalls auf die Abnahme von Beweismitteln. Die Referentenverfügung vom 26. Januar 2004 unterliegt mithin als Beweisverfügung der Einsprache an das Kollegialgericht. Dement- sprechend ist aber die Beschwerde an die Justizkommission ausgeschlossen. Auf den Beschwerdeantrag 1 kann daher nicht eingetreten werden.

e) Indem der kantonsgerichtliche Referent in der hier angefochtenen Verfügung des Weiteren feststellte, der Beschwerdeführer habe auf die Be- gutachtung seines Gesundheitszustandes überhaupt verzichtet, kam er auch insoweit auf seine ursprüngliche Beweisverfügung, mit der er die Einholung eines Gutachtens angeordnet hatte, zurück, was – wie bereits erwähnt – an sich zulässig ist. Die angefochtene Verfügung stellt sich daher auch insofern als Beweisverfügung dar. Zwar wird damit nicht die Abnahme eines Beweis- mittels angeordnet, sondern vielmehr die Abnahme eines beantragten und zunächst angeordneten Beweismittels nachträglich verweigert. Wie bereits erwähnt, ist der Referent im Rahmen seines Beweisbescheides bzw. Antra- ges berechtigt, angerufene Beweise unberücksichtigt zu lassen (Kurt Bos- song, a.a.O., S. 68). Er lehnt diese dabei zwar nicht ausdrücklich, sondern stillschweigend ab. Indes ist nicht zu verkennen, dass sich die Einspra- chemöglichkeit gegen eine Beweisverfügung des Referenten auch aus der Einsprachemöglichkeit gegen seinen Antrag zu einem Beweisbescheid her- leitet. Erlässt er einen solchen und lehnt darin, sei es auch nur stillschwei- gend, die Abnahme eines bestimmten beantragten Beweises ab, womit die Parteien nicht einverstanden sind, steht ihnen wohl die Einsprache an das Kantonsgericht ebenfalls zur Verfügung. Es wäre deshalb unverständlich, wenn den Parteien in der vorliegenden Konstellation die Einsprache nicht 205

zur Verfügung stünde. Im Übrigen dürfte der endgültige Entscheid darüber, ob der Beschwerdeführer durch sein Verhalten auf das angerufene Beweis- mittel verzichtet habe, ohnehin vom Kantonsgericht zu treffen sein, das ja an die prozessleitenden Verfügungen des Referenten nicht gebunden ist (§ 154 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Damit ist aber die Beschwerde an die Justizkom- mission auch insoweit ausgeschlossen. Dementsprechend kann auch auf den Beschwerdeantrag 2 nicht eingetreten werden. Justizkommission, 11. November 2004 § 129 Ziff. 3 ZPO – Die Frage nach der Zulässigkeit des einstweiligen Rechts- schutzes im Firmenrecht entscheidet sich ausschliesslich nach dem kantona- len Prozessrecht. Beim Erlass vorsorglicher Massnahmen ist Zurückhaltung geboten, da das Unternehmen, dem der Gebrauch seiner Firma vorsorglich verboten würde, gezwungen wäre, diese Firma aufzugeben und eine neue anzunehmen, was praktisch nicht mehr rückgängig zu machen wäre. Aus den Erwägungen:

1. Nach § 129 Ziff. 3 ZPO – auf welche Bestimmung sich das vorliegende Gesuch stützen lässt – kann der Gerichtspräsident auf Begehren einer Partei und sofern die Berechtigung der Verfügung glaubhaft gemacht wird, Verfü- gungen treffen, die dazu dienen «andere als auf Geld oder Sicherheitsleis- tung gerichtete fällige Rechtsansprüche zu schützen, wenn bei nicht sofortiger Erfüllung ihre Vereitelung oder eine wesentliche Erschwerung ihrer Befriedi- gung zu befürchten ist oder dem Berechtigten ein erheblicher, nicht leicht zu ersetzender Schaden oder Nachteil droht». Glaubhaft zu machen sind der Anspruch, dem durch eine vorsorgliche Massnahme einstweiliger Rechts- schutz gewährt werden soll, und der Verfügungsgrund, d.h. die Gefährdung dieses Anspruchs bei nicht sofortigem vorsorglichem Eingreifen des Richters (Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1982, S. 132 ff.). Glaubhaftmachen heisst, dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt sein muss, vielmehr genügt es, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrschein- lichkeit für die fraglichen Tatsachen besteht. Ungenügend ist hingegen eine bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit eines rechtswidrigen Verhal- tens (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozes- sordnung, 3. A., Zürich 1997, N 5 zu § 110 ZPO-ZH). Der Gesuchsgegner kann das Glaubhaftmachen des Gesuchstellers zerstören, indem er seiner- seits glaubhaft macht, dass der Anspruch nicht bestehe. Will der Gesuchstel- 206

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

setzen. Eine Überschuldung wird zwar in der Regel zur Zahlungsunfähigkeit führen, möglich sind indessen Fälle, bei welchen die Überschuldung nicht zur unmittelbaren Zahlungsunfähigkeit führen muss. Anderseits ist Zah- lungsunfähigkeit in solchen Fällen möglich, die keine Überschuldung auf- weisen (Brunner, a.a.O., N 1 zu Art. 191 SchKG; Amonn/Walther, Grun- driss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. A., Bern 2003, S. 305).

4. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsunfähigkeit der Klägerin nicht nachgewiesen ist. Dies führt zur Abweisung des Kautions- begehrens. Zivilrechtliche Abteilung des Obergerichts, 20. Juli 2004 § 94 f. ZPO, § 208 Ziff. 4 ZPO. – Weist der kantonsgerichtliche Referent ein gegen die von ihm nominierten Gutachter gestelltes Ausstandsbegehren ab und stellt fest, dass der Beschwerdeführer durch seine eigenmächtige Weigerung, den angesetzten Begutachtungstermin wahrzunehmen, auf das Gutachten zu seinem Gesundheitszustand verzichtet hat, handelt es sich dabei um eine Beweisverfügung. Gegen diese Verfügung ist die Einsprache an das Kan- tonsgericht gegeben. Die Beschwerde an die Justizkommission nach § 208 Ziff. 4 ZPO ist damit ausgeschlossen. Aus den Erwägungen:

1. Es stellt sich vorab die Frage, ob gegen die vorliegende Referentenver- fügung die Beschwerde überhaupt zulässig ist. Die Frage ist von Amtes we- gen zu prüfen.

b) Ob im vorliegenden Fall die Beschwerde zulässig ist, entscheidet sich mithin danach, ob gegen die in Frage stehende Referentenverfügung die Einsprache an das Kantonsgericht gegeben ist.

binnen welcher Frist der Beweis anzutragen oder zu führen ist. Wie Kurt Bossong unter Rückgriff auf die Materialien und Entstehungsgeschichte überzeugend nachweist, hat der Referent indes keinen solchen Beweisbe- scheid zu erlassen. Sein Beweisbescheid ist in erster Linie eine Beweisab- nahmeverfügung und nicht ein Bescheid über Beweisthema und Beweislast, was allerdings nicht ausschliesst, dass er neben der Zulässigkeit eines bestrit- tenen Beweises auch über die Frage der Relevanz eines Beweises entschei- det (a.a.O., S. 67 f., insbes. FN 156). Es handelt sich dabei um einen prozess- leitenden Entscheid, der als solcher nicht in Rechtskraft erwächst (§ 154 Abs. 3 ZPO). Margrit Spillmann weist in ihrer Zürcher Dissertation von 1973 (Das Be- weisrecht in der zugerischen Zivilprozessordnung vom 3. Oktober 1940 und de lege ferenda) darauf hin, dass sich die zugerische Praxis mit dem Beweis- bescheid nie habe befreunden können. In aller Regel werde kein Beweisbe- scheid erlassen, sondern es werde lediglich mittels einzelner Beweisverfü- gungen die Abnahme der verschiedenen Beweise angeordnet (S. 58 f.). Die Praxis habe überhaupt das für das Untersuchungsverfahren geltende Beweis- verfahren weitgehend in das ordentliche Hauptverfahren übernommen. Ins- besondere erlasse der Referent keinen eigentlichen Beweisbescheid nach § 94 ZPO (wobei Spillmann davon ausgeht, dass dieser inhaltlich § 154 Abs. 1 ZPO zu entsprechen habe), sondern nur einzelne Beweisverfügungen; Frist zur Einsprache gegen die Beweisabnahme durch den Referenten werde nicht gesetzt (a.a.O., S. 68). Diese Feststellung dürfte mit Bezug auf die Re- ferententätigkeit jedenfalls für die jüngere Praxis nicht mehr durchwegs und vollumfänglich gültig sein. Der Referent erlässt in umfangreicheren Fällen vermehrt eine Beweisabnahmeverfügung im Sinne der vorerwähnten Aus- führungen Bossongs und setzt dabei auch Frist zur Einsprache an. Nach der Praxis ist jedenfalls unbestritten, dass unbekümmert darum auch gegen die einzelnen Beweisverfügungen des Referenten gestützt auf § 94 Abs. 3 ZPO Einsprache beim Gesamtgericht erhoben werden kann (vgl. GVP 1985/86, S. 125 E. 2; JZ 1999/3.3).